作者丨陈碧
中国政法大学教授
近日，媒体报道了一起“诱人犯罪”案。南京一派出所副所长马某犯欺骗他人吸毒罪一审被判刑五年。判决书显示，马某为完成查处任务，将含有依托咪酯的电子烟交给徐某。徐某等人在一家宾馆内召集6名未成年人吸食，随后马某再将6名未成年人查获。
此案中的依托咪酯俗称“烟粉”，滥用率在我国已经远超海洛因，成为仅次于冰毒的排在第二位的毒品。若此案未发生反转，这6名未成年人的命运，在警察破门而入的时候就已经改写。吸毒虽不是犯罪，但是违法行为。他们会被治安处罚、社区戒毒，吸毒记录终生不会消除。
而真相大白之后，有两个问题必须回答：对不当诱惑的诱惑者是否有恰当的制裁，派出所副所长马某的定罪量刑是否准确？对不当诱惑的被诱惑者是否有合理的救济，这六名未成年人的吸毒记录能够消除吗？他们还有明天吗？
对于不当诱惑者的犯罪，如何制裁更合理？
对于警察的“诱人犯罪”，司法实践中有个术语叫做诱惑侦查，在毒品犯罪侦查中经常涉及。一般分为两种：犯意诱发型和机会提供型。所谓犯意诱发，是指本身没有犯罪意图，是警察的行为教唆、引诱他去犯罪。所谓机会提供，是指本身就具备犯罪的意图，警察只是给了他一个上钩的机会，被抓个现行。我国法学界对犯意诱发型的诱惑侦查持否定性评价。
我国刑事诉讼法第153条规定，公安机关可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。从比例原则和保护公民合法权益的角度出发，本条中的“不得诱使他人犯罪”就意味着公安人员不得为查案进行犯意诱发。
这一禁止性规定决定了其法律后果，即侦查机关对没有犯意的人进行引诱的侦查行为系违法行为。对此，最高人民法院2023年印发的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（即《昆明会议纪要》）里也明确回应，犯意诱发获得的相关证据应当予以排除，这在很大概率上就等于不追究刑事责任。
顺便一提，这种犯意和机会的两分法看上去一目了然，但弹性极大。犯意本身是个主观要件，但主观从何而来？论心，也要论迹。特别是对于被引诱后初次实施毒品犯罪的人，很多时候难以判断其此前是否有犯罪意图，还需要从引诱方式、强度来判断是否构成犯意诱发。但本文重点是探讨不当引诱者的法律责任，对于区分犯意和机会就不再赘述。
对于本案中的不当引诱，毫无疑问构成犯意诱发。准确来讲，虽然吸毒并不是犯罪，但未成年人聚众吸食毒品行为，已经违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》和《中华人民共和国禁毒法》等法律法规，是马某的行为诱发了违法后果。而他同时违法使用了警权，与我国刑法规定的渎职行为有高度的契合性。
国家机关工作人员如果违反职务上的责任，除了基于内部关系加以惩戒外，还应进行法律制裁，以确保国家机关工作人员行使国家行政和司法职权的公正性。一般而言，以正当目的滥用职权的入罪门槛应当高于以不当目的滥用职权。
在本案中，马某并非出于打击违法犯罪的目的，而是为了完成查处任务，已经突破了一般公众所能容忍的道德底线，必须由刑事法律法规来调整。那么，具体应当适用何种罪名呢？
一审法院使用的罪名是欺骗他人吸毒罪，判有期徒刑5年。根据刑法第353条引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的规定，属于“情节严重”的一档，在法定刑3-7年之间量刑。但如前所述，他制造涉毒假案，对象是6名未成年人，这是严重的滥用职权行为。本案应当评价为滥用职权与欺骗他人吸毒罪的想象竞合，择一重罪论处。
根据刑法第397条滥用职权罪第一款的规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，情节特别严重的，可判处3-7年有期徒刑；按照第二款的规定，徇私舞弊滥用职权的，最高可判处10年有期徒刑。本案马某的行为应该适用第397条哪一款，需要考察其是否徇私。
根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》〔2003〕167号中关于“徇私”的理解，徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应理解为徇个人私情、私利，国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，依照第一款的规定定罪处罚。如果有证据证明，派出所副所长马某构陷未成年人吸毒是为了私利，比如为了个人晋升、立功等等，则应适用第397条第二款。那么，本案更恰当的罪名，应择一重罪为滥用职权罪。
如果有证据证明他是为了谋求单位利益，那么就会适用第397条第一款，出现想象竞合的两罪的最高刑相同的情况。此时适用哪一个罪名，一般考虑保护更重要的法益。为了维护国家机关的公信力、公权力的严肃性和正当性，在我看来，优先适用滥用职权罪可能比欺骗他人吸毒罪更为恰当。
当然，媒体披露的判决书内容有限，法院应该也有未被援引的说理部分。但至少有一点可以达成共识，判决书应当对被告人马某欺骗他人吸毒和滥用职权行为分别谴责，以起到警示教育和裁判指引的效果。
对于六名受害者，应该如何救济？
显然，大家更为关心的是几个少年的未来。不管在吸食之前他们是否知道自己手里的电子烟涉毒，他们都是权力的受害者。他们的身体、心灵受到了极大的伤害，有来自毒品的，也有来自权力滥用的。
域外对受害者的救济，以程序制裁为主。在美国，若有证据证明侦查人员诱使本无犯意的人犯罪，在庭审中可以作为被告人的无罪抗辩事由。在法国，如果侦查人员的引诱行为足以摧毁被告人的自由意志，则构成刑事免责。
如前所述，我国在2023年《昆明会议纪要》对犯意引诱和数量引诱都作出了新的规定，即一方面，明确将犯意引诱获得的证据予以排除；另一方面，数量引诱介入时，司法机关给予更大幅度的从宽处罚。
借用这一规定举重以明轻的话，在本案中，六名未成年人吸食毒品的证据当然应当被排除，因此治安违法的处罚决定应当被撤销。
但做到这些显然不够。由于这是涉毒案件，按照《中华人民共和国禁毒法》的规定，公安机关会对吸毒人员进行登记，纳入禁毒信息系统。
更为严格的是，依据国务院发布的《戒毒条例》，对涉毒人员要进行动态管控，涉毒记录将伴随终身。他们作为吸毒人员，可能会面临定期尿检，出行住宿都会面临预警，而他们未来的职业、人生甚至子女、家人都将深受其害。
如果仅仅看“吸毒”事实就一刀切，这不是法治，这是不公。
因此，在此案中应当建立涉毒记录删除的例外情形，他们不是戒毒人员，而是被害人，他们有权申请信息更正，要求公安机关删除此前的违法记录。这是他们应得的正义，本栏目也将密切关注本案中受害未成年人的维权进展。
经由本案，我们还可以看到权力对于执法者的异化。明明是扫毒的人，却堂而皇之地制造出吸毒案。他们的核心动机仅仅是完成查处任务、达成破案指标，执法者在这一刻就变成了任务的奴隶，把上级意志看得比天还大，不惜代价要完成。那些被卷入案件的涉案人员，被简化为案件数字，有谁在意他们被改变的人生呢？
“人只能是目的，不能仅仅作为手段”这一核心命题，正是法律最底层设计。失去了它，执法者终将面目全非，活成自己最痛恨的样子，就像传说中的屠龙者变成恶龙。
“法治理想国”由中国政法大学教师陈碧、赵宏、李红勃、罗翔共同发起，系网评论部特约原创栏目。
主编｜萧轶
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